4ª VARA DO TRABALHO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS/SP

CONCLUSÃO

Processo nº 1084/2008-6

Nesta data, faço os autos conclusos ao MM Juiz do Trabalho, Dr. Adhemar Prisco da Cunha Neto, para prolação de sentença.SJCampos, 06.10.2008.

SENTENÇA

O Sindicato dos Trabalhadores no Serviço Público Municipal de São José dos Campos, na qualidade de substituto processual, ingressou com reclamação trabalhista contra a Fundação Hélio Augusto de Souza – FUNDHAS, para perseguir a declaração do direito ao reajuste de 5% sobre os salários dos substituídos, a partir de julho de 2008, ocasião em que a inflação superou esse patamar, conforme medição desde o último reajuste. Pedindo a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, sustentou que a prática se prolonga há anos e que houve recusa na concessão do reajuste, sob argumento de que a prática feriria a legislação eleitoral e de responsabilidade fiscal. Atribuiu à causa o importe de R$ 1.000,00. Juntou procuração e documentos. A antecipação liminar dos efeitos da tutela foi negada, conforme decisão de

fls. 81/82. Em resposta, a reclamada argüiu, preliminarmente, a incompetência da Justiça do Trabalho e o defeito da representação processual do sindicato. No mérito, narrou possuir autonomia técnica, jurídica e financeira, mas a lei municipal exige que seus empregados sejam contratados por concurso e que as compras obedeçam aos procedimentos licitatórios. Isso porque, no momento da sua criação, ficou

estabelecido o repasse de parte da receita orçamentária do Município em favor da fundação. Em razão disso, embora seu estatuto lhe confira a condição de ente privado, vários julgados têm reconhecido a aplicação das normas de direito público.

Defendeu, pois, sua participação na administração pública indireta e a sujeição às leis eleitoral e de responsabilidade fiscal. Pugnou pela improcedência. Juntou procuração e documentos.

Encerrada a instrução processual, restaram infrutíferas as tentativas

conciliatórias.

É o breve relato.

DECIDO

De início, refuto a preliminar de incompetência em razão da matéria. A

declaração almejada terá aplicabilidade sobre os contratos de trabalho mantidos pela reclamada. Eventual declaração sobre a natureza jurídica da fundação terá característica meramente incidental. Nessa medida, cabe à Justiça do Trabalho dirimir o litígio.

Também não vislumbro vício na outorga da procuração. O documento de fls. 29/30 revela que o signatário é diretor do sindicato. Segundo o estatuto da entidade, a diretoria colegiada é composta por trinta e cinco membros, divididos em sete secretarias. Cada qual possui um coordenador, que, juntos, formam a coordenação geral. O artigo 21, por sua vez, estabelece a possibilidade de representação judicial da associação por um desses membros. Isso motivaria apenas uma assinatura no instrumento de mandato.

Em audiência, compareceu como preposta a senhora Edna Tomáz dos Santos, outra diretora, acompanhada pelo advogado anteriormente constituído. O ato confirma o ânimo do sindicato em trazer à baila a questão do reajuste salarial.

A julgar pelo raciocínio defensivo, procuração e preposição deveriam ser assinadas por trinta e cinco pessoas. Reputo uma formalidade dispensável, para fins de desenvolvimento regular do processo. Eventuais responsabilidades internas poderão ser resolvidas conforme a conveniência dos representados.

Superados esses pormenores, a questão de fundo possui diversos desdobramentos. Inclusive a legitimidade ativa há de ser questionada, relembrando que essa é uma matéria a ser apreciada ex officio , a teor dos artigos 267, § 3º, e 301, §4º, do CPC.

O sindicato-autor defende ser o caso da legitimação extraordinária, com fulcro no que dispõe o artigo 8º, III, da Constituição Federal de 1988. De se recordar, porém, que esse dispositivo constitucional assegura ao sindicato pleitear, em nome próprio, direito de titularidade apenas dos membros da categoria que ele representa. Assim, é imperioso registrar que a análise da verdadeira natureza jurídica da reclamada terá papel decisivo na definição da categoria a que pertencem os substituídos e, em

seguida, no reconhecimento ou não da legitimidade ativa.

Essa análise também provoca outras conseqüências, alheias à competência desta Especializada, mas que devem ser decididas incidentalmente e levadas ao conhecimento do Ministério Público. Afinal, como sustenta a defesa, a reclamada pertenceria à administração pública indireta. Em outras palavras, seria uma fundação pública.

A respeito, embora o Decreto-Lei 200/67, com a alteração introduzida pela Lei 7.596, de 10 de abril de 1987, conceituasse a fundação pública como pessoa dotada de personalidade jurídica de direito privado, a Constituição Federal de 1988 a tratou como organismo de direito público. Isso é o que deflui da leitura dos artigos 38, 40 e do texto original do artigo 39, restabelecido por força de liminar concedida na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.135- 4. A própria reclamada trouxe à tona a lição de Celso Antonio Bandeira de Mello, cujo propósito maior é reforçar a verdadeira identidade entre fundações públicas e autarquias.

Como transcrito na defesa (fl. 101), antes da Constituição Federal de 1988, diversas “fundações públicas” eram constituídas como verdadeiras autarquias, mas dotadas de natureza privada. O que a ré não transcreveu foi o comentário integral tecido pelo autor:

“Sem dúvida, a lei pode criar uma fundação estatal de direito privado, como pode também criar uma fundação de direito público. O que se passou, entretanto, no Direito brasileiro, é que foram criadas inúmeras pessoas designadas como ‘fundações’, com atribuições nitidamente públicas e que, sob este aspecto, em nada se distinguiam das autarquias.O regime delas estaria inevitavelmente atrelando-se às limitações e controles próprios das pessoas de direito público. Entretanto, foram batizadas de pessoas de direito privado, apenas para se evadirem destes controles moralizadores ou, então, para permitir que seus agentes acumulassem cargos e empregos, o que lhes seria vedado se fossem reconhecidas como pessoas de direito público.” (g.n.)

De se averiguar, destarte, se a reclamada foi “batizada” ou é mantida como pessoa de direito privado apenas na tentativa de se afastar de alguns controles inerentes à moralidade pública, como, à guisa de exemplo, a limitação imposta pelo artigo 19, da Lei Complementar n. 101/2000. Afinal, a natureza jurídica da fundação deve ser considerada para todos os fins. Há grave incoerência de ambas as partes quando, ao sabor dos ventos, defendem ora a índole pública, ora privada, da entidade (fls. 155/182). Não é demais registrar que o Município de São José dos Campos possui lei específica (LC 56/92) tratando do regime jurídico aplicável aos servidores públicos civis, de suas fundações e autarquias. Nessa linha, o arremate do autor citado:

“Ora, seria um contra-senso que os servidores destas fundações tivessem o mesmo regime dos servidores do Estado e de suas autarquias e que houvessem sido beneficiados pela estabilidade excepcional aludida, se fundações públicas fossem pessoas de direito privado, tanto mais porque a disciplina de pessoal nas entidades estatais de direito privado, como se sabe, é a da Consolidação das Leis do Trabalho.”

A fim de dirimir incidentalmente a controvérsia, observo que a Lei Municipal 3.227/87 autorizou a criação da FUNDHAS, com a finalidade básica de implantar “programas de atendimento à criança e ao adolescente, mediante o estudo e o planejamento das soluções”, mediante atendimento a carentes, abandonados, infratores, programas de integração do menor à sociedade e incremento de programas que propiciem padrões semelhantes à convivência familiar. Nada foi dito sobre a natureza jurídica do novo organismo. Apenas que a Administração poderia destinar até 5% de sua receita para manter a fundação. Em dezembro daquele ano foi lavrada a escritura pública de criação da fundação, reproduzindo os termos da lei autorizadora. Tudo aconteceu sob a égide da antiga Carta Política.

Somente em 1995, passados mais de seis anos da promulgação da nova

Constituição Federal, foi editada a Lei 4.711, que, dentre outras modificações, alterou a redação do artigo primeiro da lei de 1987. Onde antes se lia “com personalidade jurídica própria”, fez-se constar “com personalidade jurídica de direito privado”. Dez anos mais tarde, vieram o estatuto e a Lei 6.860/2005, reproduzindo um conceito muito parecido com aquele do Decreto-Lei 200/67: pessoa jurídica de direito privado; autonomia administrativa e financeira; sem fins lucrativos; autorização legislativa; custeado por recursos do Município.

O que há de mais estranho nisso tudo é que o estatuto e as Leis 4.711 e 6.860 pretenderam conferir cunho privado à fundação, o que justificaria a manutenção de contratos pelo regime da CLT. Não obstante, disciplinaram a necessidade de admissão mediante concurso público, limitaram as vantagens dos empregados àquelas concedidas aos servidores da administração direta, exigiram a realização de procedimento licitatório para contratação de obras e serviços e disciplinaram o preenchimento de cargos comissionados. Isso revela nitidamente que, embora formalmente falem em pessoa jurídica de direito privado, disciplinam um verdadeiro ente público da administração indireta. Havendo, no Município, estatuto prevendo regime jurídico único para os que trabalham para a Administração Direta, suas fundações e autarquias, urge que se reconheça, definitivamente, que os contratados da FUNDHAS são servidores travestidos de empregados.

Na esteira disso tudo, reconheço a legitimidade ativa do sindicato-autor. Enquanto a legislação municipal não altera o estatuto da fundação reclamada ou não sobrevém decisão judicial proferindo declaração definitiva na mesma linha contida aqui defendida, cabe-me decidir sobre a questão dos limites da aplicação das leis eleitoral e de responsabilidade fiscal, mesmo que sob a influência da hipotética relação administrativo-estatutária.

As narrativas contidas na inicial e na defesa confirmam a política de reajuste automático para os servidores sempre que os índices de inflação alcançarem 5%. A cópia do ofício encaminhado ao sindicato-autor pelo Sr. Secretário de Assuntos Jurídicos corrobora que seria “disparado” o gatilho em julho de 2007. Não há indagação sobre a contrariedade desse procedimento a normas de ordem pública que impedem reajustes salariais indexados à inflação. Discute-se apenas se as leis eleitoral e de responsabilidade fiscal representam ou não óbice à concessão do aumento.

O primeiro foco de debate reside no artigo 73, da Lei 9.504/97 . Ele trata das condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais. O inciso VIII assim dispõe: “fazer, na circunscrição do pleito, revisão geral da remuneração dos servidores públicos que exceda a recomposição da perda de seu poder aquisitivo ao longo do ano da eleição, a partir do início do prazo estabelecido no art. 7º desta Lei e até a posse dos eleitos.” O artigo 7º indica cento e oitenta dias anteriores às eleições.

O propósito nítido do dispositivo legal é evitar o uso do reajuste de salário para angariar a simpatia dos servidores públicos às vésperas do pleito. Também parece claro que o candidato à reeleição, se estivesse certo de que a concessão do reajuste não acarretaria impugnação à sua candidatura, evitaria o desgaste político dessa discussão. É o que se constata às fls. 52/53. Interpretando a norma em comento e sabendo que o reajuste de 5% a partir de julho de 2008 representaria mera recomposição da perda do poder aquisitivo medida pela FIPE através do índice de preços ao consumidor, não identifico na lei eleitoral um obstáculo à pretendida elevação dos salários.

O segundo ponto indicado como óbice ao reajuste está no parágrafo único do artigo 21, da Lei Complementar 101/2000. Assim está redigido: “Também é nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão referido no art. 20.” A intenção é evitar que o eleito receba a dívida como herança. Trata-se de um mecanismo de controle da despesa total com pessoal.   Neste particular, a restrição imposta ao administrador é objetiva. Trata-se de proibição expressa, capaz de acarretar nulidade plena do ato. Isso significa a devolução dos valores recebidos indevidamente, já que um ato nulo de pleno direito não surte nenhum efeito jurídico e deve ser declarado com efeitos ex tunc . Não obstante, há de se cuidar para que os prazos não sejam contados de forma equivocada. Prazos fixados em dias não são iguais aos fixados em meses ou anos. A proibição legal fala em cento e oitenta dias. Seguindo o critério estabelecido no artigo 132, do Código Civil, o prazo encerrar-se-á no dia 31 de dezembro. São trinta e um dias nos meses de agosto, outubro e dezembro, mais trinta em setembro e novembro, o que totaliza cento e cinqüenta e três dias. Restam, pois, vinte e sete dias para o mês de julho. Ou seja: a vedação ao reajuste se iniciou apenas no dia 05 de julho. Até o dia 04 daquele mês o reajuste era autorizado.

Posto isso, julgo o pedido formulado pelo Sindicato dos Trabalhadores no Serviço Público Municipal de São José dos Campos em face da Fundação Hélio Augusto de Souza – FUNDHAS PROCEDENTE , para declarar, nos termos da fundamentação, que as leis eleitoral e de responsabilidade fiscal não representavam, no dia primeiro de julho de 2008, óbice à concessão de 5% de reajuste salarial. Custas, pela reclamada, calculadas sobre o valor da causa, no importe de R$ 20,00, dispensado o recolhimento, na forma do artigo 790-A da CLT. Encaminhe-se, com urgência, cópia desta sentença ao Ministério Público do Estado de São Paulo, rogando-lhe providências no sentido de manter informado este Juízo sobre os desdobramentos advindos dessa comunicação. Esclareça-se que a questão proposta interferirá até mesmo na competência para dirimir conflitos entre a fundação e os trabalhadores.

Nada mais.

ADHEMAR PRISCO DA CUNHA NETO

Juiz do Trabalho